Claudia Storini
El caso no. 0011-18-CN relativo al matrimonio igualitario que esta siendo evaluado por la Corte Constitucional tiene por objetivo evaluar la constitucionalidad de algunas disposiciones ecuatorianas que impiden acceder al matrimonio a parejas del mismo sexo. Se intentará aquí explicar las razones por las que la Corte Constitucional tiene la obligación de reconocer el matrimonio igualitario y además, puede hacerlo sin incurrir en actuaciones que están siendo fuertemente cuestionadas. Es decir, sin tener que interpretar de manera extensiva el articulo 67 en la parte en que establece que “el matrimonio es la unión entre hombre y mujer” y sin entrar a establecer si las Opiniones Consultivas de la Corte IDH son o no de directa aplicabilidad en Ecuador. Esto puede hacerse dando aplicación a lo dispuesto en el articulo 11.3 CE que establece que “los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”.
En este sentido el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como interpretado por la OC24/17 de la Corte IDH, vendría a definir el matrimonio como una institución abierta a las parejas constituidas por personas del mismo sexo.
Este artículo, según la Constitución de Ecuador, es directamente aplicable y tiene valor y fuerza de constitución. Por tanto, se configuraría en éste ordenamiento una antinomia en abstracto entre el contenido del citado artículo y el del artículo 67 CE. Se trata de un choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas a un mismo tiempo y con relación a un mismo sistema normativo, colisión de dos normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo. Y este sería el caso: una norma que prohíbe el matrimonio entre parejas del mismo sexo y otra que permite dicho matrimonio se hallan en una posición de conflicto abstracto, pues la especie matrimonio entre pareja del mismo sexo forma parte del género matrimonio; en consecuencia, una de las dos normas “constitucionales” es material o formalmente inválida[1]. La antinomia es por tanto aquella situación de incompatibilidad, por la cual dos disposiciones normativas se excluyen mutuamente al reclamar cada una de manera exclusiva el mismo ámbito objeto de regulación. Será por tanto imposible aplicar a la vez ambas normas, dada la incompatibilidad existente entre las consecuencias jurídicas de las mismas y sobre todo por la incoherencia entre los operadores deónticos empleados en ella.
En el caso en cuestión, el artículo 17.2 de la Convención goza de la misma jerarquía que el 67 de la Constitución. Sin embargo, desde el punto de vista material el 424 CE establece que: “los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público”. Ello significa que la Constitución puede ceder ante un tratado internacional que en el caso concreto otorgue mayor protección a los derechos de la persona. En este sentido, desde su posición privilegiada, los derechos humanos garantizados a nivel internacional determinan la validez de los actos del Constituyente y de las demás fuentes formales de producción normativa. Esto implica que aún reconociendo que la Constitución sigue siendo la norma suprema del ordenamiento jurídico esta afirmación solo tendrá valor en un sentido estrictamente formal. La validez formal de una disposición depende del cumplimiento de las condiciones procedimentales de su producción mientras que la validez material se determina exclusivamente en razón de su contenido.
En este caso el articulo 67 CE podrá ser valido formalmente aunque no materialmente ya que su contenido es más restrictivo de los derechos garantizados en el artículo 17.2 de la Convención y por tanto axiológicamente inferior a este último.
Así que la supremacía de la Constitución en relación con su validez material estará condicionada al cumplimiento de dos requisitos. El primero es que los actos del constituyente se encuentran siempre controlados por los derechos humanos que, al igual que la Constitución son axiológicamente supremos. Y, el segundo se refiere a que una norma constitucional puede ceder en su aplicación frente a una norma internacional de derechos humanos si ésta ofrece una mayor protección del derecho en cuestión según el principio establecido en el artículo 424 CE. En este sentido no cabe duda que el artículo 67 de la Constitución resultaría materialmente invalido y en su lugar debería darse aplicación preferente al artículo 17.2 de la CADH.
Las conclusiones indicadas implican que, para reconocer en Ecuador el matrimonio igualitario no sería necesaria una interpretación extensiva o aditiva del articulo 67 CE – que provocaría una indeseable mutación constitucional- porqué en función de la aplicación directa del artículo 17.2 de la CADH, el artículo 18 Código Civíl como el 52 de Ley Orgánica de Gestión de Identidad y Datos Civiles, que establecen que el matrimonio es la unión entre personas de diferente sexo, serían manifiestamente inconstitucionales.
Sin embargo, en función del principio de conservación del derecho, y con el objetivo de no generar anomías jurídicas, no debería declararse su inconstitucionalidad ya que bastaría que la Corte Constitucional bajo el principio de complementariedad, realice una modulación aditiva, de dichas disposiciones, adicionando o incluyendo en su texto el grupo que ha sido excluido de manera discriminatoria esto es, las parejas del mismo sexo. La aplicación directa del artículo 17.2 así como interpretado por la opinión consultiva OC-24/17 y la obligación de los Estados de adaptar su ordenamiento a lo establecido en la CADH, así como la imposibilidad de sotoponer este asunto a consulta popular, aconsejaría además a que la Corte Constitucional exortara a la Asamblea Nacional a tomar la iniciativa de una enmienda constitucional del artículo 67.
Dicha reforma además de eliminar del ordenamiento juridico un artículo materialmente inconstitucional, podría tener un fuerte contenido simbolico y por ello ser considerada como parte de una reparación integral tanto para las parejas que como la de Efraín y Javier aún hoy siguien luchando por sus derechos, como para un colectivo historicamente discriminado como es el de las personas LGTBIQ.
[1] José Manuel Cabra Apalategui 2017: ¿Antinomias constitucionales? Una concepción coherentista de las normas de derecho fundamental. 259.
Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia (España), Docente y Coordinadora del Doctorado en Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.
