Berenice Cordero
Existen criterios que buscan introducir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano la coparentalidad, entendida como tenencia compartida obligatoria de niños, niñas y adolescentes, como un principio de aplicación general. Es decir, en todos los casos, y se la plantea como una opción preferencial. Actualmente, la opción preferencial es para la madre, en el caso de niños y niñas, menores de 12 años, en casos de separación o divorcio.
Esta propuesta busca cambiar la regla general de la tenencia “uniparental” en caso de separación o divorcio de los padres por una tenencia compartida preferencial o prioritaria, ordenada judicialmente, y obligatoria. Lo cual puede afectar la estabilidad de los niños y niñas en el largo plazo y afectar aún más relaciones conflictivas que se producen por las separaciones de los progenitores.
La recomendación de varios juristas y organizaciones sociales, es que esta decisión debe ser analizada caso por caso y definida por el Juez con el apoyo de las oficinas técnicas específicas, de las que disponen actualmente. No puede ser una regla general. El derecho de niñez y adolescencia es materia de especialidad.
También se busca cambiar el régimen actual de pensiones alimenticias por uno en el que las obligaciones patrimoniales del padre y la madre bajo el principio de corresponsabilidad, que se deriva del principio de coparentalidad, sean asumidas igualitariamente.
La propuesta, al intentar equiparar de forma absoluta las cargas financieras con las obligaciones de cuidado, corre el riesgo de discriminar a los niños, niñas o adolescentes en beneficio de sus padres, y no toma en cuenta, mucho menos pondera, la realidad de la inmensa mayoría de los niños, y niñas ecuatorianas que se benefician con el actual régimen de pensiones alimenticias. Adicionalmente, la propuesta busca establecer como regla general lo que en realidad es una excepción.
De acuerdo a los datos proporcionados por el Consejo de la Judicatura a través del Sistema Único de Pensiones Alimenticias (SUPA), al 2020 solo el 0,46% de las pensiones están entre los 1000 y los 7000 dólares y solo el 0,01 % de los casos superan los 7000 dólares; mientras el 94,19% de las pensiones son menores de 300 dólares mensuales.[1]
Dado que el 94.1% de las personas que se ocupan de las tareas del cuidado y crianza son mujeres, la coparentalidad (tenencia obligatoria en todos los casos) implicaría un retroceso para los derechos de los niños, niñas y adolescentes y colateralmente un agravio a la condición socio-económica de las madres que mayoritariamente son quienes ejercen el cuidado de sus hijos e hijas. El desconocimiento de esta realidad supone una manifestación de violencia contra la mujer e inobserva el artículo 333 de la Constitución de la República del Ecuador.
Una de las características de la norma jurídica es que ha de regir para la generalidad, entendiéndose por tal que la norma jurídica regula situaciones para categorías de personas y no para personas en particular, por lo que no es dable la reformulación de un imperativo legal general en perjuicio del grupo humano beneficiario de los derechos como son los niños, niñas y adolescentes. No se puede legislar por casos excepcionales, ni particulares.
El principio de corresponsabilidad parental en el Ecuador ya tiene rango constitucional y ya cuenta con desarrollos concretos que están previstos en la normativa vigente, tales como patria potestad, tenencia compartida de mutuo acuerdo y tabla de alimentos.
Se estima que estas figuras deben continuar reforzándose y que el principio de coparentalidad debe ser bien entendido; y, por tanto, no puede justificar una disminución de las obligaciones de los progenitores. En ese sentido, es un error establecer como regla general la coparentalidad obligatoria judicialmente resuelta. Por el contrario, debe mantenerse la regla según la cual la o el juez, en atención al interés superior del niño, debe tener la facultad de resolver en cada caso concreto de acuerdo a las circunstancias familiares, socio económicas y culturales, en casos de separación o divorcio.
Hay que evitar una lectura literal de la Constitución y simultáneamente garantizar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la convivencia familiar y, asegurar el cumplimiento del principio de corresponsabilidad parental estipulado en el artículo 69.5 de la Constitución de la República. En ese sentido, debe evitarse cualquier iniciativa normativa o política pública que, en aras de precautelar aisladamente los derechos de los padres, o la importancia y la vigencia del principio de corresponsabilidad parental y del principio de igualdad formal, deje sin efecto otros valores y principios, igualmente constitucionales, como la doctrina de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes y el principio del interés superior del niño. Es necesario, por tanto, hacer una lectura integral y sistemática de toda la Constitución para valorar su constitucionalidad.
La principal inquietud se deriva de que con el afán por precautelar de manera absoluta el derecho de los padres, promueve la aplicación estricta y sin matices de la corresponsabilidad parental; pone en grave e inminente riesgo la eficacia del principio de interés superior del niño y de los derechos a la estabilidad emocional, financiera y material de la gran mayoría de los beneficiarios del régimen de pensiones alimenticias; régimen que, sin ser perfecto, propende por el aseguramiento de la vida digna de estos niños, niñas y adolescentes en el contexto social y cultural ecuatoriano.
Los riesgos de una aplicación mecánica del principio de corresponsabilidad y tenencia compartida decretada judicialmente y obligatoria.
Una aplicación mecánica del principio de corresponsabilidad y el establecimiento de un régimen de tenencia compartida y cohabitación estricta, decretado judicialmente, como el que se propone, desconoce el principio de igualdad sustancial de los niños y niñas que obliga al Estado a generar a través de normas y políticas públicas igualdad de oportunidades, especialmente, para aquellas personas que como los niños, niñas y adolescentes hacen parte de grupos considerados constitucionalmente como de atención prioritaria.
Como bien han señalado, la propuesta de coparentalidad obligatoria y en todos los casos, no toma en cuenta la feminización de la pobreza ni el hecho que en el Ecuador el 92% de quienes mantienen la tenencia de los hijos sean mujeres. Tampoco considera que en el país existe un fenómeno generalizado de madres jefas de hogar que llega al 30% de los hogares ecuatorianos, ni se toma en cuenta la relación probada entre inasistencia e incumplimiento de las obligaciones familiares con violencia de género, sea esta física, sexual o económica.
Estas iniciativas, relativizan esta situación objetiva propia de nuestra realidad, desconoce las estructuras imperantes de género y la situación socioeconómica general de mujeres y hombres y pone en riesgo el precario equilibrio que se ha logrado en virtud de la aplicación del CONA y la legislación vigente.
Por ello, la propuesta de coparentalidad obligatoria y como regla general, pone en riesgo el principio de igualdad y no discriminación, genera tensiones innecesarias y desproporcionadas a los derechos de una inmensa mayoría de niños que viven con sus madres y que tienen como soporte mínimo a sus derechos la aplicación la legislación vigente.
Así las cosas, y conforme al criterio recogido de la jurisprudencia constitucional, la corresponsabilidad parental debe ser entendida como la obligación de los progenitores para viabilizar el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y de garantizar integralmente sus derechos, con independencia de la distribución de las actividades entre aquellos, que sirvan para tal fin.
Por otra parte, en esa labor de definición del alcance y ámbito de aplicación de la corresponsabilidad parental, la norma que se apruebe debe ser muy clara en señalar que la corresponsabilidad debe ser entendida como una obligación de entendimiento y colaboración mutua de los padres en cuanto a las decisiones sobre la vida, el bienestar y el futuro del niño, niña o adolescente, pero no puede transformarse en un instrumento de limitación de la autonomía de las mujeres, ni de control sobre la vida.
Es igualmente importante que la norma reconozca las aplicaciones concretas de la corresponsabilidad parental ya existentes en el ordenamiento vigente como la tabla de pensiones alimenticias; por lo que en aplicación del principio de corresponsabilidad parental es necesario rechazar cualquier modificación regresiva a la tabla de alimentos, porque los valores allí recogidos no reflejan el monto de la pensión sino la cuantificación del aporte del alimentante que no cohabita con el niño, niña, o adolescente. El otro 50% lo está cubriendo quien tiene la tenencia y se encarga, principalmente, del cuidado cotidiano del niño, niña o adolescente.
Por esa razón, vinculada al interés superior de los niños, niñas y adolescentes se considera tan importante mantener vigente la regla de la prevalencia de la madre a la hora de escoger quien tiene la tenencia de los niños, especialmente de aquellos más pequeños; sin que ello implique dejar de reconocer el rol sustantivo que cumple el régimen de visitas, o de comunicación con el otro progenitor.
La tabla de pensiones ha sido eficaz
La Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas se establece en base a los siguientes parámetros: a) Las necesidades básicas por edad del alimentado en los términos de la presente Ley; b) Los ingresos y recursos de él o los alimentantes, apreciados en relación con sus ingresos ordinarios y extraordinarios, gastos propios de su modo de vida y de sus dependientes directos; c) Estructura, distribución del gasto familiar e ingresos de los alimentantes y derechohabientes; y, d) Inflación.
Esto evidencia que el diseño y composición de la tabla de pensiones mínimas responden a criterios técnicos, no asimilables a la discrecionalidad de los operadores de justicia, por eso se constituye en una herramienta útil para garantizar el pleno goce de los derechos de niños, niñas y adolescentes, que incluso está siendo replicado en otros países.
Por el criterio de economía del cuidado solo debe pagar la pensión de alimentos aquel que no tiene la tenencia del niño, niña o adolescente
Como se dijo anteriormente, el artículo 83.16 de la Constitución contiene como mandato el deber de asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos, que constituye una corresponsabilidad que madres y padres deben cumplir en igual proporción. El uso de los términos “en igual proporción” implica que en materia de cuidado de los niños, niñas y adolescentes el Constituyente estableció como criterio de aplicación de la igualdad, a la sustancial y no la formal, puesto que no exige a ambos progenitores una contribución aritméticamente equiparable sino, más bien una que, en aplicación del principio de proporcionalidad, que permite considerar adecuadamente las circunstancias económicas, sociales y culturales que envuelven a padre y madre.
Hasta mayo de 2019, hay un total de 973.728 niñas, niños y adolescentes para quienes se solicitaron pensiones alimenticias; en tanto que a 755.716 alcanza la cifra de beneficiarios que son los representantes legales y apoderados, que regularmente son las madres, que interponen la demanda de pensiones. Mientras, 755.726 es el número de los deudores que son las personas alimentantes u obligados subsidiarios.
El pago de las pensiones alimenticias durante los cuatro meses más críticos de la emergencia sanitaria por el COVID-19 en Ecuador se redujo hasta en 36,21 %. En tiempos normales la recaudación supera los $60 millones mensuales para alimentar a cerca de un millón de niñas, niños y adolescentes, donde el 84 % recibe una pensión alimenticia menor a $129,53.
Referencias:
[1] De las cuales, el 53,5% de las pensiones son menores de 200 dólares y un 31,5% son menores de 100 dólares.
Presidenta del Consejo Directivo del Instituto Interamericano del Niño y Ex Ministra de Inclusión Económica y Social. Ha desarrollado su trabajo profesional en varias instituciones como el Consejo Nacional de Menores, Centro de Capacitación y Formación de Educadores de la Calle, UNICEF, Instituto Nacional de la Niñez y Adolescencia.
