Christian Paula Aguirre
La sentencia del 28 de abril de 2021 se va a recordar en la memoria de la sociedad ecuatoriana como un día especial para el avance de los derechos de las mujeres, en el marco de la progresividad de los derechos humanos que se vienen luchando por décadas en el país. En el año 2019, si bien las colectivas feministas y grupos de mujeres trabajaron de manera ardua para que la Asamblea Nacional realice los cambios pertinentes al Código Orgánico Integral Penal (en adelante COIP), las mentiras y las amenazas políticas bloquearon que la despenalización del aborto por violación se realice en sede legislativa.
Frente a esta realidad las organizaciones feministas y de mujeres iniciaron la activación de garantías jurisdiccionales para que sus derechos fueran analizados en sede judicial. Deciden entonces entablar una acción de inconstitucionalidad por los artículos 149 y 150 del COIP que penalizan el aborto y establecen las dos únicas excepciones para su realización.
Estos antecedentes me permitirán abordar algunos puntos relevantes sobre la sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS, donde la Corte Constitucional del Ecuador declara la inconstitucionalidad de la redacción de la segunda causal sobre las excepciones al aborto, que constaba en el art.150 num.2 del COIP de la siguiente manera: “Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental”.
Es necesario destacar que las acciones presentadas por las organizaciones feministas y de mujeres fue la de inconstitucionalidad. Esto quiere decir, que la Corte Constitucional tiene la competencia de examinar si la legislación ecuatoriana, como el COIP, guarda coherencia en su forma y contenido con los estándares de la Constitución de la República del Ecuador (en adelante CRE) y de los instrumentos internacionales de derechos humanos (CRE, art. 436 num.2).
Los instrumentos internacionales de derechos humanos son parte de la constitución en virtud del bloque de constitucionalidad, como ya lo manifiesta la CRE en sus artículos: 11 num.3 y 7, 417 y 424-428. Lo importante en destacar, que estos no se refieren de manera exclusiva al texto literal del instrumento, sino de todas las interpretaciones que los órganos competentes de su vigilancia realizan.
A partir de esta construcción jurídica, los instrumentos internacionales de derechos humanos son vinculantes para el Ecuador, tanto los de soft law, “son principios generales del derecho Internacional, o son el fruto derivado de las organizaciones internacionales, serán también jurídicas que se presumen obligatorias para los Estados (…)˝,[1] como los hard law, siendo aquellos que crean “(…) obligaciones jurídicas concretas para los Estados Parte en los mismos. Además, ponen en funcionamiento un entramado institucional que se encarga de supervisar, controlar y garantizar el buen cumplimiento de esas obligaciones por parte de los Estados˝[2]. Este conjunto de normas internacionales es lo que la doctrina llama Bloque de Constitucionalidad.
El Ecuador ha ratificado los siguientes tratados internacionales de derechos humanos:
- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por el Ecuador el 09 de noviembre de 1981.
- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificada por el Ecuador el 06 de marzo de 1969.
- Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ratificada por el Ecuador el 30 de marzo de 1988.
- Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por el Ecuador el 23 de marzo de 1990.
La ratificación del Ecuador a estos tratados internacionales, sin haber expuesto reservas a los mismos, constituye un reconocimiento de las competencias de los órganos que estos instrumentos desarrollan.
En el sistema de tratados de derechos humanos de la Organización de las Naciones Unidas, los órganos de seguimiento tienen algunas competencias, entre ellas el examinar y recomendar mecanismos para que los Estados cumplan de manera adecuada sus obligaciones.
Respecto al caso de la despenalización de aborto, diferentes comités de tratado de derechos humanos bajo el sistema de Naciones Unidas, han realizado una serie de recomendaciones al Ecuador para que se proteja el derecho a decidir de las mujeres, a través de los siguientes instrumentos:
| Comité de Tratado | Fecha de Informe al Ecuador | Recomendación frente a la despenalización del aborto |
| Comité Contra la Tortura | Informe No. CAT/C/ECU/CO/7 al Ecuador de 11 de enero de 2017 | 46. El Comité́ recomienda al Estado parte que vele por que las mujeres victimas de una violación que voluntariamente decidan interrumpir su embarazo tengan acceso a abortos legales y en condiciones seguras. |
| Comité de los Derechos del Niño | Informe No. CRC/C/ECU/CO/5-6 al Ecuador de 26 de octubre de 2017 | 33. […] c) Vele por que las niñas tengan acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, entre ellos el aborto terapéutico, y estudie la posibilidad de despenalizar el aborto, prestando especial atención a la edad de la niña embarazada y los casos de incesto o violencia sexual. |
| Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer |
Informe No. CEDAW/C/ECU/CO/8-9 al Ecuador de 11 de marzo de 2015 | 33. El Comité recomienda que el Estado parte:
a) Ponga en práctica como cuestión prioritaria la Guía Práctica Clínica para el aborto terapéutico, imparta formación a todo el personal de salud a que concierna, de manera que las condiciones para el aborto terapéutico se interpreten de manera uniforme en todo el país, y evalúe periódicamente los resultados de la aplicación de la Guía; c) Despenalice el aborto en casos de violación, incesto y malformaciones graves del feto, de conformidad con la recomendación general núm. 24 (1999) del Comité, sobre la mujer y la salud; |
| Comité de Derechos Humanos | Informe No. CCPR/C/ECU/CO/ al Ecuador de 11 de agosto de 2016 | 16. El Estado parte debe revisar el Código Orgánico Integral Penal a fin de introducir excepciones adicionales a la interrupción voluntaria del embarazo, incluyendo cuando el embarazo sea consecuencia de un incesto o una violación, aun cuando la mujer no padezca discapacidad mental, y en caso de discapacidad fatal del feto, y asegurar que las barreras legales no lleven a las mujeres a recurrir a abortos inseguros que puedan poner en peligro su vida y su salud. Asimismo, debe incrementar sus esfuerzos con miras a garantizar que las mujeres y las adolescentes puedan acceder a servicios adecuados de salud sexual y reproductiva en todo el país y reforzar los programas de educación y sensibilización sobre la importancia del uso de anticonceptivos y los derechos en materia de salud sexual y reproductiva. |
Es así que los informes y recomendaciones que generan los órganos de tratado son instrumentos internacionales de derechos humanos que resultan vinculantes para el Ecuador, en el marco de los principios del Derecho Internacional Público que se consagran en la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados[3] (1969), que en sus artículos 26 y 27, rezan lo siguiente:
- «Pacta sunt servanda». Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
- El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
Esto implica que la normativa nacional no puede ser excusa para el incumplimiento de la normativa internacional. Es por ello, que la serie de recomendaciones que provienen de los órganos de tratados ratificados por el Ecuador, en donde se solicita la despenalización del aborto, al ser emitidos por la entidad competente en el ámbito del derecho internacional público, generan obligaciones directas para el Estado. Así, el Código Orgánico Integral Penal en sus artículos 149 y 150, no pueden ser interpuestos bajo el criterio de la “soberanía nacional”, cuando las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos se superponen a estas.
En complemento de lo dicho, la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia 11-18-CN describe que el que el bloque de constitucionalidad representa los derechos que no se encuentran de manera taxativa en el texto de la Constitución, pero que adquieren su protección por la remisión que la Carta Magna realiza a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la dignidad humana[4]. Ahora bien, si algún derecho no se encuentra reconocido de manera textual en la normativa jurídica nacional o internacional, la cláusula abierta determina que la interpretación constitucional con base a la dignidad humana relacionada con la actualidad social[5].
En el caso del derecho a las mujeres a decidir sobre sus cuerpos y su sexualidad, está reconocido a nivel constitucional en el artículo 66 numeral 9, que señala lo siguiente: “El derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual. El Estado promoverá el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras”. El contenido de este derecho amerita su interpretación por parte de la Corte Constitucional del Ecuador, con base a los estándares internacionales de derechos humanos arriba expuestos.
Los vacíos formales frente al derecho a la sexualidad de las mujeres sobre la despenalización del aborto, requiere que esta “[…]aparente laguna o vacío se resuelve mediante el reconocimiento expreso. El reconocimiento lo puede hacer cualquier autoridad del Estado en el ámbito de sus competencias. Esto es, si se requiere incorporación al texto constitucional, el Estado los reconoce a través de la reforma constitucional, la interpretación constitucional o la jurisprudencia constitucional”[6].
Si bien la Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS no aborda de manera pormenorizada cada una de las obligaciones internacionales que tiene el Ecuador frente a los comités de tratados de Naciones Unidas, respecto a las recomendaciones para la despenalización del aborto en casos de violación; la toma de manera superficial para justificar su decisión (Revisar párrafo 131 de la Sentencia).
En contraste de esto, el voto concurrente del Juez Ramiro Ávila Santamaría recuerda a la sociedad, a la Corte Constitucional y a la Asamblea Nacional; que la Corte tiene la potestad de declarar la vulneración de derechos a través de las garantías mediante las cuales lleguen a su conocimiento. Siendo la penalización del aborto por violación una manifiesta vulneración de derechos, el Juez recalca que: “No es tolerable, por más mayoría que apruebe una ley, tener leyes vigentes que vulneran los derechos”[7]. Esto contesta de manera directa el discurso de las “mayorías” que manifiestan los opositores de esta Sentencia, ya que señalan que, si la Asamblea Nacional decidió no despenalizar, así se debería quedar. Pero el razonamiento del Juez es vital, justamente para manifestar que ninguna Ley contraria a la CRE y a los instrumentos internacionales de derechos humanos, así haya sido aprobada en el legislativo, debe obedecerse o aplicarse.
Frente a este razonamiento: ¿La sociedad debe paralizarse cuando una norma sea injusta y contraria a derechos humanos, así haya sido aprobada por una mayoría legislativa? Claramente la respuesta es negativa, la sociedad tiene la obligación de activar los sistemas democráticos incluso cuando el mismo Estado, a través de sus funciones, vulnera derechos que están materializados en la CRE y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Así lo hicieron las organizaciones feministas, frente a la indolencia de las y los asambleístas contrarios a la despenalización del aborto. Esto nos trae una gran lección, no inmovilizarnos frente a los discursos de “las mayorías” y seguir con la indignación por las vulneraciones de derechos en cualquier ámbito, como en sede judicial. La Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS frente a la inconstitucionalidad determinó que la nueva redacción del artículo 150 del COIP sea la siguiente:
Art. 150.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
- Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
- Si el embarazo es consecuencia de una violación.
Esta nueva redacción devuelve el poder de decisión sobre el cuerpo y la sexualidad a las mujeres respecto a sus derechos sexuales y reproductivos. Por otro lado, esto debe seguir interpelando a la sociedad, en especial a los hombres, respecto a nuestros privilegios sobre nuestra sexualidad y nuestros cuerpos.
El delito de violación sexual que termina en un embarazo no consentido, no solo afecta a mujeres cisgénero, ya que otros cuerpos gestantes femeninos, como los cuerpos de personas trans-masculinas, también pueden sufrir de esta experiencia. Para que este posible embarazo se realice, un hombre cisgénero o una persona trans femenina, deben forzar el consentimiento en la relación sexual. Es así, que la cultura de la violación debe ser uno de los principales temas a ser abolido, para que esta soberanía del cuerpo de las mujeres sea completa. Para esto, la educación sexual integral, la capacidad de respeto al consentimiento en nuestras relaciones interpersonales y la eliminación de la idea de la violación como corrección (cuando se utiliza para “curar la homosexualidad”); son encrucijadas que los hombres debemos trabajar desde nuestra niñez.
A los hombres nos crían con una idea errada e irresponsable de la sexualidad, donde nada ni nadie tiene capacidad de decisión sobre nuestros cuerpos. A diferencia de las mujeres, a las cuales el Estado, la sociedad y sus familias siempre están pendientes del “cuidado de su cuerpo” por encima de su propia voz.
A las mujeres se les impone la virginidad como virtud y valor, mientras que a los hombres no; a las mujeres se las denigra por su actividad sexual, mientras que a los hombres se nos felicita; y, este tipo de condicionamientos estructurales son las hacen que se desarrolle la idea de propiedad y posesión sobre los cuerpos de las mujeres. Es por ello, que los hombres necesitamos re-educar nuestra idea de sexualidad y asumir responsabilidades sobre las decisiones que tomamos respecto a la misma.
La Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS debe ser una herramienta social y cultural para que la sociedad, el estado y las familias trabajen y hablen de la sexualidad sin tapujos. Esto significa, entender la magnitud del consentimiento, el acceso a los métodos anticonceptivos como derecho, la educación sexual (libre de prejuicios) como herramienta para equiparar la soberanía de nuestros cuerpos. El derecho a decidir sobre la maternidad, en efecto no es un mecanismo anticonceptivo, es la capacidad de gobernar sobre el cuerpo y la sexualidad desde la plena autonomía, sin que esta decisión sea motivo de sanción penal.
Este avance en derechos sexuales y reproductivos de las mujeres del Ecuador, en el contexto regional, viene con más de cien años de retraso. La necesidad de la protección y garantía de derechos en nuestro país debe significar no solo el cambio de las leyes, sino cómo estos cambios deben modificar nuestros patrones personales y sociales de pensamiento. La despenalización del aborto por violación es un llamado de atención a la sociedad ecuatoriana para trabajar sin descanso en la prevención de la violencia basada en género, en exigir al estado una salud sexual integral y educación sexual en todos los niveles educativos.
Con base a lo señalado, la despenalización del aborto por violación simplemente es la garantía de un mínimo de protección. El reto que se viene con esta sentencia no solo es legal, es social y cultural, por lo que las transformaciones que requieren en las bases sociales son profundas, por lo que estos retos también se convierten en llamados de atención en la interacción que vamos construyendo en el ejercicio de la sexualidad humana.
Este llamado de atención debe permitirnos resaltar que el discurso de las “mayorías” frente a los derechos humanos es violento. No podemos seguir insistiendo que los derechos humanos dependen de las decisiones de quienes ostentan los poderes públicos o se asumen ideológicamente como superiores (en número o en valores morales). Los derechos humanos deben ser la base del buen gobierno y de los sustentos democráticos, pero cuando estos derechos se encuentran limitados de manera arbitraria, la exigibilidad de los mismos a través de todas las vías existentes, es legítimo.
Referencias:
[1] Carlos Villa Durán, Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Madrid: Trotta, 2006), 210
[2] Ibídem., 209
[3] https://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/convencion_viena.pdf
[4] Ecuador Corte Constitucional, Sentencia No. 11-18-CN/19 (matrimonio igualitario), 12 de junio de 2019, párrs. 140 y 142.
[5] Ibíd.,144.
[6] Ibíd.,148.
[7]Ramiro Ávila Santamaría, Voto Concurrente, Corte Constitucional del Ecuador: Sentencia No. 34-19-IN/21 Y ACUMULADOS, 28 de abril de 2021, párr.26
Nacido el 16 de junio de 1986 en Quito. Graduado como Abogado en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, especialista superior en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar y Máster en Derechos Humanos y Democratización por la Universidad Nacional General San Martín de Argentina. Docente de la Universidad Central del Ecuador y Presidente de la Fundación Pakta.
