ENCRUCIJADA EN LA LUCHA POR LOS DERECHOS.
¿DEBE EL ESTADO ENCARCELAR A UNA MUJER VIOLADA QUE DECIDE ABORTAR?
Silvia Buendía
En estos días la Asamblea Nacional está debatiendo sobre la posibilidad de ampliar las causales de aborto no punible. Nuevamente, el país regresa a la encrucijada en la que estuvo en octubre de 2013 cuando las asambleístas de Alianza País propusieron discutir el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal COIP que establece en cuales circunstancias el aborto no constituye delito.
En ese entonces, como ahora, la decisión a tomar desde la Asamblea radica en la siguiente interrogante: ¿debe el Estado ecuatoriano criminalizar a una mujer que ha sido violada, quedó embarazada y decidió abortar?
¿Qué es lo que se está debatiendo hoy en la Asamblea Nacional respecto al aborto? – para hablar con pertinencia de la reforma que se discute es indispensable examinar qué dice el COIP sobre las causales de aborto no punible y cómo se propone cambiar y ampliar estas. El artículo 150 del COIP establece dos circunstancias en las que se puede acceder a un aborto legal en Ecuador: 1) cuando la vida o la salud de la madre se encuentre en peligro; y 2) cuando el embarazo es producto de una violación en contra de una mujer con discapacidad mental. Es decir, con el actual COIP una mujer violada que no tenga discapacidad mental no puede practicarse un aborto legal y podría ser condenada hasta a dos años de cárcel. Incluso niñas menores de 14 años -quienes por no tener edad de consentimiento sexual son siempre víctimas de violación según lo estable el artículo 171,3 del mismo COIP- de quedar embarazadas debido a una violación, tampoco podrían beneficiarse de un aborto legal.
Hoy se debate la necesidad de ampliar las causales de aborto no punible para que todas las mujeres y niñas violadas -no solo las que tienen discapacidad mental- puedan acceder a un aborto si así lo deciden.
Esto es en resumen lo que se debate en la Asamblea.
Argumentos para despenalizar el aborto en caso de violación. – En el informe donde se propone ampliar las causales de aborto no punible la Comisión de Justicia tomó en cuenta la recomendación que el Comité de la CEDAW hizo a Ecuador en 1999 sobre despenalizar el aborto por lo menos, en casos de violación, incesto y grave malformación del feto que sea incompatible con la vida. También recogió la recomendación que hizo a nuestro país el Comité de Derechos del Niño UNICEF en 2017 para que vele por que las niñas tengan acceso a servicios de salud sexual y reproductiva, entre ellos, el aborto terapéutico; y que estudie la posibilidad de despenalizar el aborto de niñas embarazadas en casos de incesto o violación. A estas dos recomendaciones se suma el exhorto que nos hizo en el año 2015 el Comité de la ONU para la Eliminación de la Discriminación a la Mujer de despenalizar el aborto en casos de violación, incesto y graves malformaciones del feto.
Por cierto, estas recomendaciones de organismos internacionales de derechos humanos reflejan la preocupación que les causa Ecuador respecto al incumplimiento de disposiciones previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos, de los cuales nuestro país es suscriptor. Porque el Ecuador no es una isla en el medio de la nada. Somos un país que forma parte de una región y que ha firmado convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos. También es necesario recalcar que son cinco los comités de derechos humanos –CEDAW, UNICEF, ONU, OPE, OMS- que han recomendado a Ecuador que despenalice el aborto en caso de violación, incesto y graves malformaciones del feto que sean incompatible con la vida.
Ahora bien, no solo debemos mencionar que organismos internacionales de derechos humanos nos están recomendando desde hace por lo menos 10 años que reformemos nuestra ley penal ampliando la despenalización del aborto en casos puntuales para no empeorar la ya grave situación de las mujeres que han sido víctimas de delitos sexuales como violación. No. Es imprescindible también analizar la situación de nuestro país en términos de violencia de género contra mujeres y niñas.
De acuerdo a datos de Estadísticas Vitales y Nacimientos del INEC, 17.448 niñas menores de 14 años parieron en Ecuador entre 2009 y 2016.
Es un promedio de 2.181 niñas por año. Según datos del Ministerio de Salud Pública, el 80% de estos embarazos de niñas menores de 14 años son debido a una violación sexual, en su mayoría ocurrida en espacios familiares y cercanos. Estos casos constan registrados como nacimientos, no como violaciones; a pesar de ser violaciones de acuerdo al artículo 171,3 del COIP. Son delitos invisibles, niñas invisibles como las llamaron Ana Acosta y Luisana Aguilar en el reportaje que Wambra publicó en marzo de 2018 sobre niñas violadas. El sistema de salud pública revictimiza a estas niñas, una vez más, al tratarlas como “señoras” que han dado a luz, y no como lo que realmente son: niñas violadas que son forzadas a un parto que las destrozará física y sicológicamente.
Estas niñas violadas a quienes el Estado les niega la opción de un aborto legal sufren la pesadilla de no tener cuerpos ni mentes preparados para llevar adelante un embarazo y posteriormente un parto. Entre las afecciones físicas más comunes que sufren se encuentran la anemia, infecciones urinarias o vaginales; pero también complicaciones más severas como preeclampsia-eclampsia, ruptura de membranas y partos prematuros, complicaciones fatales al momento del parto, hemorragias posparto e infecciones.
Por otro lado, el número de casos de violación denunciadas y registradas es preocupante y va en aumento.
Datos publicados por Fiscalía Ecuador indican que en Los últimos 3 años al menos 13.969 mujeres fueron víctimas de violación, lo cual representa un promedio de 11 violaciones por día.
Finalmente, toca ser muy claros en cuanto a lo que en la práctica significa ampliar las causales de aborto no punible. La ley manda, prohíbe o permite; por lo tanto, que el aborto sea legal no obliga a ninguna mujer a abortar.
En el transcurso de este debate han surgido en forma recurrente posiciones en contra que analizaré a continuación.
El aborto no te quita lo violada ni disminuye las violaciones, es mejor perseguir y condenar al violador. – Lo que hoy se debate en la Asamblea Nacional es despenalizar el aborto en caso de violación. Es decir, no meter a la cárcel a una mujer que fue violada y abortó. Esto no tiene nada que ver con las penas al violador, ni tampoco con evitar o disminuir las violaciones sexuales. Pero tiene todo que ver con reparar a una mujer víctima de violación que ha quedado embarazada y que no desea llevar adelante su embarazo. Tiene todo que ver con intentar cesar el daño a una mujer embarazada que estaría dispuesta a arriesgar su libertad y su vida en un aborto clandestino.
Mejor que abortar es dar ese bebé en adopción. – La adopción puede ser una alternativa para una mujer que no desea criar a su hijo o hija, pero no puede ser una obligación impuesta a la mujer violada so pena de cárcel. Nadie puede obligar a una mujer al comportamiento heroico de transitar por un embarazo producto de una violación sexual, para luego dar ese hijo en adopción. Mucho menos a una niña menor de 14 años cuyo cuerpo no está todavía preparado para llevar adelante un embarazo.
Pero, más allá de lo cruel que es obligar a parir a una mujer contra su voluntad para que luego esta entregue ese hijo en adopción, sorprende la simpleza con la que alguna gente propone esta salida sin conocer los pormenores del largo y complicado proceso de adopción en Ecuador. No, en nuestro país no es tan sencillo que una mujer dé en adopción a su hijo en forma unilateral e inmediata. Ella no lo decide. Estos casos los decide un juez de Niñez y Adolescencia, quien luego de un proceso judicial debe declarar que ese niño o niña está apto para ser adoptado. En muchas ocasiones los jueces no dan paso a esta posibilidad, y por el contrario lo que hacen es ordenar que ese niño sea devuelto a su madre para que lo críe. Sí a esa misma madre que no desea criarlo, que ha rechazado a su hijo y que ha declarado que quiere darlo en adopción. Lissette Arévalo publicó en GK en octubre de 2018 un reportaje sobre el sistema de adopción en Ecuador. Allí nos cuenta el viacrucis de Gaby, una niña de 11 años que fue violada por su padre y que intentó sin éxito entregar a su hijo-hermano en adopción. Un juez de la Niñez y Adolescencia se lo negó. El Estado ha diseñado sus directrices en este tema para obligar a las niñas y mujeres a ser madres, aun cuando estas no quieran.
Es inconstitucional despenalizar el aborto en caso de violación porque la Constitución protege la vida desde la concepción. – Se repite una y otra vez que el artículo 45 de la Constitución protege toda vida desde la concepción y que por eso despenalizar el aborto en caso de violación sería inconstitucional. Incluso hay quienes señalan que para hacer esta reforma al COIP debería primero reformarse la Constitución. De nuevo toca investigar e informarse sobre lo que realmente dice nuestra Constitución en este tema.
En la Sección Quinta la Constitución habla de niños, niñas y adolescentes. Dentro de esta sección está el famoso artículo 45 que dice textualmente “las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.” Es decir, estamos hablando de niños, niñas y adolescentes. Por otro lado, apenas dos artículos antes, en la Sección Cuarta correspondiente a las mujeres embarazadas, el artículo 43 dice “el Estado garantizará a las mujeres embarazadas […] 3. La protección prioritaria y cuidado de su salud integral y de su vida durante el embarazo …” Es decir, la vida y la salud integral de las mujeres embarazadas tienen garantizada una protección prioritaria.
Mientras el artículo 45 habla sobre la protección y cuidado de niños, niñas y adolescentes, el artículo 43,3 habla de protección y cuidado prioritarios de la salud y vida de las mujeres embarazadas. Estas normas constitucionales no se contraponen, se complementan y son la respuesta a la pregunta de por qué el aborto por causales es legal en Ecuador.
Pero vamos más allá en el tiempo, ¿desde cuando es legal el aborto por causales en nuestro país?
En el Código Penal de 1938 se despenalizó el aborto por causales en Ecuador. Estas causales eran las mismas que existen hasta hoy: 1) riesgo en la salud o vida de la mujer y 2) en caso de violación de una mujer con discapacidad mental que es ese entonces llamaban demente o idiota.
En esa época regía la Constitución de 1906 que en su Título VI sobre las garantías individuales no mencionada nada sobre protección a la vida desde la concepción. Luego tuvimos la Constitución de 1945 que en su artículo 142 decía “El Estado protegerá a la familia, al matrimonio y a la maternidad”, no decía nada sobre prohibir el aborto o garantizar la vida desde la concepción. En la Constitución de 1946 el artículo 162 decía “El Estado ampara la maternidad y protege a la madre y al hijo, sin considerar antecedentes”. Todo bien. En la Constitución de 1967 se da un cambio. El artículo 30 dice “el Estado protegerá al hijo desde la concepción y protegerá también a la madre”. Pero no dice nada sobre prohibir totalmente el aborto, porque, evidentemente, esto no protegería a la madre embarazada cuyas salud o vida corran riesgos y deba acceder a un aborto legal. Por cierto, en las noticias de esa época no se registra que juristas, movimientos políticos u organizaciones sociales hayan exigido derogar el aborto no punible del Código Penal por ser inconstitucional. En la Constitución de 1978 en artículo 23 dice “el hijo será protegido desde la concepción” acá, hay que decirlo, borran de un plumazo a la madre. Sin embargo, en 1978 el aborto por causales siguió vigente en el Código Penal. Llegó la Constitución de 1998 que dice en su artículo 49 algo parecido, pero no exacto, a lo que dice el artículo 45 de nuestra actual Constitución “El Estado les asegurará y garantizará [a los adolescentes y niños] el derecho a la vida, desde su concepción…” Pero dos artículos antes, en el artículo 47 también garantiza atención prioritaria y preferente a mujeres embarazadas. Este artículo 49 de la Constitución de 1998 de ninguna manera derogó ni prohibió el aborto legal en Ecuador que en ese momento constaba en el artículo 447 del Código Penal y que establecía las mismas causales que hoy.
Por lo antes expuesto, hoy no es necesario reformar la Constitución para ampliar las causales de aborto no punible.
Por otro lado, y si vamos a analizar el delito de aborto a la luz de otras normas constitucionales, nuestra Constitución consagra el principio de la mínima intervención penal, esto es, solo acudir a la sanción penal cuando es estrictamente imprescindible para garantizar un derecho o un bien. La punición no se justifica si es ineficaz o contraproducente. La penalización del aborto es un ejemplo de norma inútil, perjudicial y nociva. No solo no desincentiva la práctica de abortos, si no que provoca que estos se den en condiciones de insalubridad y peligro para las mujeres.
Las mujeres van a mentir para abortar. – Lo he escuchado y leído en estos días: si se despenalizara el aborto por violación todas las mujeres diríamos que hemos sido violadas para poder abortar. Quienes dicen que las mujeres fingiríamos una violación para abortar, deliberadamente se olvidan que para acceder a un aborto no punible la violación debe ser denunciada en su momento y no después. Por lo tanto, no cabe fingir una violación extemporánea.
Pensar que toda mujer que desea abortar se inventará una violación desconoce el principio de la buena fe. Pero, además, en el supuesto no consentido de que alguna mujer falsifique una denuncia de violación para acceder a un aborto, el abuso de un derecho no es razón suficiente para negar su reconocimiento. Mucho menos en Ecuador donde, como dijimos, según datos de la Fiscalía hay un promedio diario de 11 denuncias de violación a mujeres.
Síndrome post aborto. – Durante los últimos años grupos anti derechos han insistido en la existencia de algo llamado síndrome traumático post aborto. Un cuidadoso análisis de los datos ha llevado a la comunidad científica a la conclusión de que esta afección es un mito y no una realidad. No se ha podido establecer una relación causa-efecto.
De los numerosos estudios sobre las consecuencias psicológicas del aborto inducido en los últimos años (los más importantes David et al., 1978; Rogers, Storms y Pheifer 1989), aunque con algunas variaciones, todos coinciden en que las secuelas psicológicas adversas solo se producen en un pequeño porcentaje de las mujeres. Y esto no se puede atribuir al aborto en sí, sino a la grave presión cultural, social, moral y religiosa que el hecho de abortar tuvo para las mujeres que se lo practicaron. Otros estudios (los más importantes David et al, 1978; Handy, 1982; Romans- Clarkson, 1989; Dagg, 1991; David 2006) muestran que la frecuencia y gravedad de estos daños psicológicos son mucho más grandes en mujeres a quienes se les negó un aborto. Daños psicológicos que son directamente el resultado de esa imposibilidad de abortar.
Un estudio (Brewer, 1977) comparó, de manera prospectiva, la incidencia entre la psicosis post parto y la psicosis post aborto en la misma población y comprobó que este problema es mucho más frecuente tras el nacimiento de un bebé, que tras un aborto inducido.
Es por esto que ni la Organización Mundial de la Salud, ni ninguna organización médica o psicológica en el mundo ha reconocido la existencia de este síndrome post aborto.
Regresando al punto de partida, ¿puede el Estado encarcelar a una mujer violada que decide abortar? – La totalidad de las posturas en contra de la despenalización del aborto en caso de violación –tanto las que he analizado aquí, como las que se me quedaron fuera de este texto por falta de espacio- evaden el tema que hoy se debate en la Asamblea. No se está debatiendo sobre reformar las normas de la adopción, no se trata de establecer si el aborto consentido causa daño psicológico a la mujer que se lo practica, no se está discutiendo sobre incrementar las penas a los violadores. Hoy la Asamblea Nacional se encuentra en una encrucijada puntual y urgente.
¿Debe el Estado encarcelar a una mujer violada que decide abortar? Dile a Andrea
Un Estado que no es capaz de proteger y precautelar la integridad física y sexual de mujeres y niñas no tiene ningún derecho a obligarlas a parir contra su voluntad. Peor a criminalizarlas por tomar la decisión de no dar a luz el hijo de su violador –quien muchas veces es su padre, abuelo, tío, hermano y otro pariente- y practicarse un aborto.
Toda víctima tiene derecho a una reparación integral. Encarcelar a mujeres violadas que incurrieron en un aborto no solo no las repara, las revictimiza.
Feminista, abogada, defensora de los DDHH LGBTI, integrante de la Comisión Nacional Anticorrupcion (Capítulo de Guayas).
Argumentos y analisis claros y precisos, éste artículo debería ser incluido como instrumento de estudio y lectura obligada por parte de TODOS y cada uno de los Asambleistas, quienes son responsables últimos de proteger y garantizar a nuestras niñas.